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08/06/2023Il consenso informato costituisce, di norma, legittimazione e fondamento del trattamento sanitario.
Senza il consenso informato l'intervento del medico è - al di fuori dei casi di trattamento sanitario per legge obbligatorio o in cui ricorra uno stato di necessità - sicuramente illecito, anche quando sia nell'interesse del paziente.
Risarcimento danni per mancato consenso
Non assume alcuna influenza, ai fini della sussistenza dell'illecito per violazione del consenso informato, se il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno.
Ciò perché, sotto questo profilo, ciò che rileva è che il paziente, a causa del deficit di informazione, non sia stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni, consumandosi, nei suoi confronti, una lesione di quella dignità che connota l'esistenza nei momenti cruciali della sofferenza, fisica e psichica.
Con specifico riguardo alla violazione dell'obbligo di informazione, va peraltro precisato che i danni non patrimoniali astrattamente risarcibili, purché derivanti da una lesione di apprezzabile gravità (secondo i canoni delineati dalle sentenze delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione numero 26972 e 26974 del 2008), possono essere di duplice natura, come di seguito parliamo.
I danni conseguenti alla lesione del diritto all'autodeterminazione
La risarcibilità dei danni conseguenti alla lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente può essere riconosciuta anche se non sussista lesione della salute o se la lesione della salute non sia causalmente collegabile alla lesione di quel diritto, perché l'intervento o la terapia sono stati scelti ed eseguiti correttamente.
Tutto ciò, sempre che siano configurabili conseguenze pregiudizievoli di apprezzabile gravità, se integranti un danno non patrimoniale, che siano derivate dalla violazione del diritto fondamentale all'autodeterminazione in sé stesso considerato quali, ad esempio, il turbamento e la sofferenza che deriva al paziente sottoposto ad atto terapeutico dal verificarsi di conseguenze del tutto inaspettate perché non prospettate.
I danni conseguenti alla lesione del diritto all'integrità psico-fisica
La risarcibilità del danno da lesione della salute del paziente, tutelata dall’articolo 32 della Costituzione, che si verifichi per le non imprevedibili conseguenze dell'atto terapeutico necessario e correttamente eseguito, ma tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente, necessariamente presuppone l'accertamento che il paziente quel determinato intervento avrebbe rifiutato se fosse stato adeguatamente informato.
E ciò con l'ulteriore precisazione che il relativo onere probatorio, suscettibile di essere soddisfatto anche mediante presunzioni, grava sul paziente:
(a) perché la prova di nesso causale tra inadempimento e danno comunque compete alla parte che alleghi l'inadempimento altrui e pretenda per questo il risarcimento;
(b) perché il fatto positivo da provare è il rifiuto che sarebbe stato opposto dal paziente al medico;
(c) perché si tratta pur sempre di stabilire in quale senso si sarebbe orientata la scelta soggettiva del paziente, sicché anche il criterio di distribuzione dell'onere probatorio in funzione della vicinanza al fatto da provare induce alla medesima conclusione;
(d) perché il discostamento della scelta del paziente dalla valutazione di opportunità del medico costituisce un'eventualità che non corrisponde all'id quod plerumque accidit.
Le più recenti sentenze
Riportiamo le più recenti pronunce in tema di lesione del diritto del paziente al consenso informato.
Il consenso informato consiste nell'accettazione, da parte del paziente, di iniziare o proseguire un determinato trattamento medico, sia che si tratti di una terapia o di un semplice esame diagnostico e contiene tutte le informazioni in merito al trattamento, ai rischi ed ai benefici dello stesso; non è generico il modulo del consenso informato fatto sottoscrivere al paziente qualora lo stesso individua chiaramente rischi e benefici del trattamento medico (Tribunale di Pisa, sez. I, 26/01/2023, n. 133).
Il trattamento sanitario obbligatorio – che integra un evento terapeutico straordinario, finalizzato alla tutela della salute mentale del paziente – può essere disposto anche senza il consenso informato dello stesso, ove, a fronte di alterazioni psichiche tali da richiedere urgenti interventi terapeutici, non sia possibile adottare tempestive ed idonee misure sanitarie extra -ospedaliere e il paziente rifiuti gli interventi terapeutici proposti (Cassazione civile, sez. III, 11/01/2023, n. 509).
La violazione del dovere di informazione gravante sul medico può causare due tipi di danni: quello alla salute e quello derivante dalla lesione del diritto all'autodeterminazione. Il danno da lesione del diritto all'autodeterminazione è risarcibile soltanto qualora il paziente alleghi che dalla omessa informazione siano derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, in termini di sofferenza soggettiva; in caso di omessa acquisizione del consenso informato, il paziente dovrà dimostrare che, qualora fosse stato correttamente edotto circa le possibili conseguenze del trattamento, lo avrebbe rifiutato (Corte appello, Perugia, sez. I, 16/12/2022, n. 694).
In tema di colpa medica, nell'ipotesi in cui con l'atto di citazione l'attore abbia avanzato richiesta di risarcimento del danno per errore nell'esecuzione di un intervento chirurgico, non può chiedere nel corso del giudizio altresì il risarcimento del danno derivato dall'inadempimento, da parte del medesimo medico, del dovere di informazione necessario per conseguire il consenso informato; in siffatta ipotesi si verifica una mutatio libelli e non una semplice emendatio, atteso che nel giudizio viene introdotto un nuovo tema d'indagine e di decisione che modifica l'oggetto sostanziale dell'azione e i termini della lite, tanto da realizzare una pretesa differente da quella fatta valere in precedenza (Tribunale, S. Maria Capua V., sez. I, 17/10/2022, n. 3660).
La cartella clinica redatta dal medico di una struttura sanitaria pubblica ha natura di atto pubblico munito di fede privilegiata con riferimento alla sua provenienza dal pubblico ufficiale e ai fatti da questi attestati come avvenuti in sua presenza. Pertanto, la natura di atto pubblico munito di fede privilegiata deve essere riconosciuta anche alla parte della cartella relativa al consenso informato, nella quale il medico attesta come avvenuto in sua presenza il fatto della manifestazione del consenso all'intervento espresso dal paziente (Cassazione penale, sez. V, 10/10/2022, n. 4803).
La regola del consenso informato è alla base di ogni trattamento medico, ivi compreso quello di tipo palliativo o comunque rientrante nella prestazione di cure al malato in stadio terminale. Da ciò ne discende che risponde di omicidio il medico che abbia, senza acquisire il consenso del paziente, somministrato allo stesso una terapia finalizzata ad anticiparne il decesso (Cassazione penale, sez. I, 30/09/2022, n. 48944).
I confini entro cui ci si deve muovere ai fini del risarcimento in tema di consenso informato sono i seguenti: a) nell'ipotesi di omessa o insufficiente informazione riguardante un intervento che non abbia cagionato danno alla salute del paziente e al quale è egli avrebbe comunque scelto di sottoporsi, nessun risarcimento sarà dovuto; b) nell'ipotesi di omissione o inadeguatezza informativa che non abbia cagionato danno alla salute del paziente ma che gli ha impedito tuttavia di accedere a più accurati attendibili accertamenti, il danno da lesione del diritto costituzionalmente tutelato all'autodeterminazione sarà risarcibile qualora il paziente alleghi che dalla omessa informazione siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, in termini di sofferenza soggettiva e di contrazione della libertà di disporre di sé, in termini psichici e fisici (Cassazione civile, sez. III, 05/09/2022, n. 26104).
La struttura sanitaria ed il medico hanno l'obbligo di fornire al paziente, ai fini della sua libera e consapevole autodeterminazione, un'informazione completa ed esaustiva sul trattamento sanitario cui viene sottoposto e sulle sue prevedibili conseguenze: l'intervento eseguito in mancanza di consenso informato è da considerarsi illecito. A fronte della contestazione del paziente di non aver ricevuto la detta informativa è onere della struttura e del medico provare l'adempimento dell'obbligazione, in mancanza della quale la domanda di risarcimento danni potrà essere accolta e ricomprendere tanto il danno biologico derivante ad un intervento inesattamente eseguito, quanto altri e diversi danni di natura non patrimoniale o di natura patrimoniale (Tribunale, Modena, sez. II, 24/05/2022, n. 668).
Il danno alla libertà di autodeterminazione terapeutica, derivante dalla mancanza di un consenso informato del paziente al trattamento sanitario, è risarcibile quando il paziente, in conseguenza della condotta inadempiente del medico, non è stato messo in grado di scegliere tra una serie di opzioni terapeutiche e ciò ha comportato un pregiudizio connotato da gravità, ossia oltre la soglia della minima tollerabilità. Di tale danno non è necessario fornire specifica prova, in quanto si presume discenda dalla mancata ottemperanza agli obblighi, ora fissati ex lege, di fornire adeguata ed esauriente informazione sull'intervento e sulle possibili conseguenze negative dello stesso, salva la possibilità per il medico o l'ospedale di contestare la pretesa risarcitoria e per il paziente di allegare fatti a sé più favorevoli (Tribunale, Belluno, sez. I, 24/05/2022, n. 182).
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