Quante volte sentiamo dire che, se il paziente firma il “consenso informato” prima di sottoporsi ad un intervento, allora non può accusare il medico in caso di esito infausto?

Ma non è proprio così, riportiamo le sentenze più recenti che smentiscono questa “diceria”.

Ma prima facciamo il punto sul consenso informato.

Si acconsente al trattamento…ma non a subire negligenze!

La sussistenza della responsabilità del medico per i danni subiti dal paziente non può ritenersi superata dalla sottoscrizione da parte del medesimo del c.d. consenso informato, in quanto quest’ultimo è destinato a fornire specifica informazione dei rischi e delle conseguenze indesiderate dell’intervento correttamente eseguito, ma non è idoneo a sopperire specifiche responsabilità od errori medici commessi a causa di una errata scelta della modalità di intervento.

In tema di responsabilità medica, il diritto al consenso informato è diverso e distinto rispetto a quello al corretto trattamento terapeutico.

Il primo attiene al diritto fondamentale della persona all’espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico e, quindi, alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente, atteso che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge.

Il trattamento medico terapeutico ha viceversa riguardo alla tutela del diritto fondamentale alla salute.

Quindi, in tema di attività medico-chirurgica, il consenso informato deve basarsi su informazioni dettagliate, idonee a fornire al paziente la piena conoscenza della natura, della portata e dell’estensione dell’intervento medico-chirurgico, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative, non essendo all’uopo idonea la sottoscrizione da parte del paziente di un modulo del tutto generico.

Consenso informato e risarcimento danni

L’obbligo del medico di acquisire il consenso informato del paziente al trattamento sanitario è posto a tutela di due diritti fondamentali della persona, quello all’autodeterminazione e quello alla salute (ex artt. 2,13 e 32 Cost.) – come sottolineato da Corte Costituzionale n. 438/2008 – ed è autonomo rispetto all’obbligo di diligenza nell’esecuzione della prestazione sanitaria in quanto tale.

La giurisprudenza di legittimità ha più volte ribadito la distinzione, nell’ambito della prestazione medica, del profilo relativo all’informazione (e all’acquisizione del consenso) da quello concernente l’esecuzione dell’intervento nel senso che l’inadempimento da parte del sanitario dell’obbligo di richiedere al paziente l’espressione del consenso informato costituisce – in ogni caso – violazione del diritto inviolabile alla autodeterminazione (cfr. Cass., S.U. n. 26972/2008 e Cass. n. 2847/2010).

Ciò comporta che la responsabilità del sanitario per violazione dell’obbligo di acquisire il consenso informato discende dal solo fatto della sua condotta omissiva, a prescindere dalla circostanza che il trattamento sia stato eseguito correttamente o meno (fermo restando che la corretta esecuzione influenzerà la liquidazione del danno, che – ovviamente – dovrà essere rapportato alla sola lesione del diritto all’autodeterminazione); sotto tale profilo, infatti, ciò che rileva è che, a causa del deficit di informazione, il paziente non sia stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con una volontà consapevole delle sue implicazioni, consumandosi, nei suoi confronti, una lesione di quella dignità che connota l’esistenza nei momenti cruciali della sofferenza, fisica e psichica (cfr. Cass. n. 16543/2011).

Sotto il profilo del danno risarcibile, va ricordato che, in tema di fatto illecito civile, contrattuale o extracontrattuale, la legge opera una distinzione fra l’individuazione dell’evento che lo integra (c.d. danno-evento) e quella delle sue conseguenze dannose (c.d. danno conseguenza), che fa sorgere il diritto alla riparazione, e quindi al risarcimento. Distinzione la cui generalità è stata riaffermata dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite nelle c.d. sentenze di San Martino (Cass. sez. un. n. 26972 del 208 e le altre tre gemelle).

In particolare, in materia di danni derivanti dall’omesso consenso informato, è stato affermato che, mentre sotto il profilo del danno-evento la lesione del diritto ad esprimere il c.d. consenso informato da parte del medico si verifica per il sol fatto che egli tenga una condotta che lo porta al compimento sulla persona del paziente di atti medici senza avere acquisito il suo consenso (con conseguente lesione del diritto all’autodeterminazione costituzionalmente tutelato), il danno-conseguenza, ai sensi dell’art. 1223 c.c., deve essere specificamente allegato e provato dal danneggiato anche sotto il profilo della sua riconducibilità causale (secondo il criterio della cd. causalità logica) all’evento lesivo.

Cio’ premesso, va rilevato che nel caso di esiti negativi di un’operazione correttamente eseguita ma non previamente assentita dal paziente mediante l’espressione di un valido consenso informato (ipotesi che ricorre appunto nel caso di specie) sono in astratto configurabili due ipotesi di danno inteso come danno-conseguenza: un danno alla salute costituito dalla lesione dell’integrità psico-fisica conseguente all’operazione non assentita; un danno morale derivante dalla lesione del diritto all’autodeterminazione come componente essenziale della dignità della persona.

Il danno-conseguenza

La prima tipologia di danno, pur conseguente – secondo un criterio di causalità materiale – alla mancata prestazione del consenso informato, è connessa – secondo un criterio di causalità logica – agli esiti negativi dell’operazione e pertanto, secondo quanto sostenuto da un condivisibili orientamento della giurisprudenza di legittimità, può essere risarcita solo se il paziente dimostri, anche tramite presunzioni, che, ove compiutamente informato, egli avrebbe verosimilmente rifiutato l’intervento, non potendo altrimenti ricondursi all’inadempimento dell’obbligo di informazione alcuna rilevanza causale sul danno alla salute (“per ravvisare la sussistenza di nesso causale tra lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente (realizzatosi mediante l’omessa informazione da parte del medico) e lesione della salute per le, pure incolpevoli, conseguenze negative dell’intervento (tuttavia non anomale in relazione allo sviluppo del processo causale: Cass., n. 14638/2004), deve potersi affermare che il paziente avrebbe rifiutato l’intervento ove fosse stato compiutamente informato, giacche’ altrimenti la condotta positiva omessa dal medico (informazione, ai fini dell’acquisizione di un consapevole consenso) non avrebbe comunque evitato l’evento (lesione della salute)” Cass. civ. n. 2847 del 09/02/2010; nello stesso senso più di recente Cass. civ. n. 2998 del 16/02/2016).

Il danno morale

Diversamente, il danno morale, inteso quale turbamento e sofferenza che deriva al paziente sottoposto ad atto terapeutico non previamente assentito, si verifica per il sol fatto di trovarsi costretto a subire conseguenze del tutto inaspettate perché non prospettate e, anche per questo, più difficilmente accettate, e non può essere quindi logicamente subordinato alla prova del probabile rifiuto di quelle conseguenze se previamente conosciute (sul punto cfr. Cass. civ. n. 14642 del 14/07/2015che distingue il danno conseguente alla mera violazione del diritto all’autodeterminazione dal danno (alla salute) costituito dalle complicanze non imprevedibili di un intervento correttamente eseguito, rispetto al quale la Corte subordina il risarcimento alla prova, da offrirsi dal paziente anche a mezzo di presunzioni, che egli avrebbe verosimilmente rifiutato l’intervento ove fosse stato adeguatamente informato).

Vediamo ora qualche caso pratico trattato recentemente dai giudici

Intervento odontoiatrico

In tema di responsabilità medica, per quanto attiene al consenso informato non è richiesta la forma scritta purché vi sia prova che il consenso sia stato completo e comprensibile, manifestato anche dalla condotta del paziente che prima di procedere all’intervento (nel caso di specie intervento odontoiatrico di estrazione) abbia seguito una specifica terapia evidenziando una piena consapevolezza e adesione. Il consenso informato, tuttavia non esclude la responsabilità del professionista sanitario che abbia tenuto una condotta commissiva o omissiva che abbia portato alla causazione del danno (Tribunale Benevento sez. II, 26/01/2022, n.188).

Intervento chirurgico

In tema di responsabilità medica, la lesione del consenso informato è risarcibile autonomamente se il paziente prova la diversa volontà. A dirlo è la Cassazione che delinea, ai fini risarcitori, effetti e limiti della lesione del diritto al consenso informato. La Suprema corte, da una parte, ribadisce che il diritto all’autodeterminazione è diritto autonomo e distinto rispetto al diritto alla salute; dall’altra, ricorda che è sempre richiesto un giudizio controfattuale su quale sarebbe stata la scelta del paziente ove fosse stato correttamente informato. Nel caso di specie i giudici di legittimità hanno respinto il ricorso di una donna che chiedeva venisse accertata la responsabilità di due chirurghi per due interventi successivi, nel 2007 e nel 2011, deducendo la violazione del consenso informato rispetto alle possibili complicanze poi effettivamente verificatesi (Cassazione civile, sez. III, 07/10/2021, n. 27268).

Chirurgia estetica

Il diritto del paziente a ricevere dal medico un’informativa completa ed esaustiva sull’intervento sanitario che si accinge a subire è tutelato dall’ordinamento in caso di omessa o carente informazione: in particolare, le tabelle del Tribunale di Milano aiutano nella quantificazione del danno, in relazione ad una serie di parametri di riferimento, quali, ad esempio, la natura dell’intervento (se meramente estetico), la condizione del paziente (se soggetto vulnerabile), la consistenza dell’omissione informativa (se il consenso informato sia stato del tutto omesso oppure fornito in maniera carente), nonché tenendo conto del decorso complessivo dell’operazione, se gli interventi riparatori nel tempo eseguiti per rimediare ai danni arrecati con il primo intervento siano stati molteplici e ed invasivi (Tribunale , Savona , sez. I, 16/12/2021, n. 950).

Operazione al ginocchio

E’ responsabile una struttura sanitaria in relazione ai pregiudizi subiti da una paziente per effetto di un intervento chirurgico eseguito in assenza di consenso informato e lesivo dell’integrità psico-fisica della stessa. Nella specie: una paziente doveva sottoporsi ad un intervento chirurgico per una “gonalgia al ginocchio destro” e dopo il risveglio dall’anestesia era venuta a conoscenza dell’intervento di artroscopia chirurgica e meniscectomia esterna riguardante anche il ginocchio sinistro in assenza di alcuna autorizzazione (Tribunale di Latina, sez. II, 04/02/2020, n. 250).

Trasfusioni necessarie al minore

È ingiustificato il rifiuto opposto dai genitori a prestare consenso informato a cure mediche proposte per il minore consistenti in intervento chirurgico salvavita comportante trasfusioni ematiche ed emoderivati, sotto la condizione che il sangue trasfuso non provenga da donatori non vaccinati anti Covid 19 e va nominato un curatore speciale autorizzato a prestare consenso informato (Tribunale di Modena, sez. I , 08/02/2022).

Vaccino anti Covid-19 per il minore

Se il rifiuto opposto dalla madre alla vaccinazione anti Covid-19 della figlia appare non solo decisamente in contrasto con la volontà manifestata dalla figlia, ma anche contrario alla salvaguardia della salute psicofisica della minore, la cui mancanza di copertura vaccinale, soprattutto in presenza di varianti sempre più contagiose, la espone ad un concreto rischio di contrarre la malattia, oltre a costringerla a pregiudizievoli limitazioni alla sua vita di relazione nei più svariati ambiti, scolastico, sportivo, ricreativo e più in generale sociale, al padre va riconosciuta la facoltà di condurre la minore in un centro vaccinale e sottoscrivere il relativo consenso informato anche in assenza del consenso dell’altro genitore (Tribunale di Bologna, sez. I, 13/10/2021).

Angioplastica

In assenza del consenso informato, l’ospedale deve risarcire la lesione del diritto all’autodeterminazione del paziente, consistente nel meditare su possibili alternative all’intervento eseguito, o ricorrere a diverse strutture, o ancora di accettare psicologicamente l’idea di subire interventi demolitivi. Ad affermarlo è la Cassazione confermando la decisione già presa dai giudici di merito. Nel caso di specie, si trattava di un uomo che aveva convenuto in giudizio un’azienda ospedaliera e un medico per i pregiudizi cardiovascolari seguiti, a suo dire, all’inadempimento dell’obbligo al consenso informato relativamente a un intervento di angioplastica, che avrebbe potuto essere evitato seguendo una terapia farmacologica (Cassazione civile sez. III, 03/11/2020, n.24462).

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